제365조의 ‘건물의 축조’한 자와 수급인 귀속설

신축건물의 소유권 귀속에 대한 판례의 수급인 귀속설에 따르면, 수급인이 신축건물의 소유권을 원시취득한다. 한편, 민법 제365조는 ‘토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 그 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 저당권설정자가 수급인에게 건물신축 도급을 준 경우 건물을 축조한 것은 저당권설정자인가 수급인인가?

도급인은 건물 신축에 대한 경제적인 위험을 부담하고, 단지 그 업무만을 수급인게게 도급준 것이므로 (수급인이 신축 건물의 소유권을 원시취득하더라도) ‘건물을 축조’한 자는 도급인으로 새겨야 하지 않을까? 그렇게 새기지 않은다면, 저당권자는 민법 제365조는 일괄경매권을 취득하지 못해, 저당권이 침해받는 상황에 생기기 된다.

따라서 수급인이 신축 건물의 소유권을 원시취득하더라도, 토지 저당권자는 토지와 그 지상 건물에 대해 일괄경매를 신청할 수 있고, 이 경우 수급인은 물상보증인의 지위에 있게 된다.

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