압류요건의 불비로 물상대위권을 상실한 저당권자의 지위에 관하여 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결은 “저당권자(질권자를 포함한다)는 저당권(질권을 포함한다)의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며( ‘민법’ 제370조, 제342조), 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결 참조).” 고 판시하였다.

그렇다면 위 판례가 인정한 부당이득반환청구권에는 우선변제권이 있는 것인가? 물상대위의 요건을 갖추지 못하였으므로 당연히 우선변제권이 없다.

이처럼 우선변제권이 없다면 피보전채권에 추가해서 부당이득반환청구권이 인정되어야 하는 필요성은 무엇인가?

판례의 법리대로 부당이득반환청구권을 저당권설정자에게 청구하여 변제받으면, 원래의 피담보채권액도 변제되었다고 보아야 하는 것인가? “저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게” 된다고 하였는데, 이는 독립된 물권에 대한 침해에 따른 손해로서 그 손해배상액이 변제되었다고 하여, 피담보채채권액이 변제된 것으로 간주할 수는 없지 않을까? 그렇다면 저당권자는 (채무자의 자력이 충분하다면) 피담보채권액 100원 + 저당권의 채권최고액 130원을 한도로 하는 피담보채권액인 100원 = 합계 200원이라는 100% 수익률을 달성하게 되는 것인가?

아니면 저당권은 원래 피담보채권을 담보하기 위한 것이므로, 저당권 침해에 따른 손해배상금을 수령하면 그러서 저당권의 경제적 목적은 달성하는 것이고, 그로써 피담보채권도 만족을 얻었다고 보아야 하는 것인가? 그렇다면 그 ‘법리’ 구성은 어떻게 되는 것일까?

참고로, 위 대법원 판결과 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결의 원심들은 모두 저당권자의 부당이득반환청구 주장을 받아들이지 않았다.